昭通300律师集训践行“两学一做”

注释: [1] 王锴，论文化宪法，首都师范大学学报（社会科学版），2013年第2期。

[27] 2004年宪法修改时，全国人大对常委会提出的修正案草案在审议过程中进行了修改：一是将草案中沿着建设有中国特色社会主义的道路中的建设有三字删除。全国人大更可以对修正案草案所指涉的宪法条款提出一个全新内容的修改案。

换言之，除了它在名称上注明为宪法修正案，以及有着条文序号之外，它与全国人大对1978年宪法的两次决议修改没有什么大的不同。[2]History of Proceedings and Debates of the House of Representatives of the United State, p 451-452.这是美国第一届国会众议院第一个会期（1789年3月4日至9月29日）的议事记录，虽然不像是逐字逐句的速记录，但算是完整保留了众议员们的讨论内容，而同期的参议院则没有保留下讨论记录。简言之，一个是对修正案草案的改动，一个是对宪法原文的改动。这种改动因为不涉及对宪法原文的改动，而只是对已提议内容的改动，则由全国人大代表直接依据《全国人民代表大会议事规则》提出修改意见，并表决通过即可。这一天的讨论就转而集中于对修改方式、而非实质内容的讨论，众议员们对此形成了赞成与反对的两派意见。

这与美国宪法修正案从不提及宪法原文，而只明列修改后的条文有着很大的不同。宪法的修改由提议和通过两种程序组成，提议程序的功能就在于启动全国人大对某个宪法条款的修宪权，修宪权一经启动，则提议者就无权限制全国人大只能接受提议者提出的修改方案，而不能变动其内容。第四，国家建立以后所规定的法律权利(包括上述法国《人权宣言》中也出现过的公民权利)不可能是先国家的权利，因而与自然权利学说割裂开来。

[20]参见〔日〕高桥和之：私人間効力論再訪，《ジュリスト》2009年第I372号，第15～16页。[27] 其次，为说明基本权利是否有第三人效力是一个真问题，可以举如下例子。[35]那么，我们在讨论直接或间接第三人效力为何是错误的时候，便不能将英美的人权理论直接套用上去。解亘：论管制规范在侵权行为法上的意义，《中国法学》2009年第2期，第57～68页。

其中，对公民的损害公共安全或他人权利进而有害于社会的行为，可以采取措施惩罚，因而1791年同年制定了《刑法典》。[16]例如，参见徐振东：宪法基本权利的民法效力，《法商研究》2002年第6期，第119页。

可参见朱国斌：法国的宪法监督与宪法诉讼制度——法国宪法第七章解析，《比较法研究》1996年第3期，第232页。如果按照上文总结之宪法原理，私人乙本质上是侵犯了私法甲的道德权利，这种类型的道德权利实证化为民法权利，因而最终在实定法上表达为民事侵权。再具体来说就是，当我们在讨论基本权利规范是否具有第三人效力时，讨论的是原本适用于国家——公民关系(或曰场域)的宪法是否可以适用于公民——公民关系中，尽管公民——公民关系大多数情况下是私法关系，[21]但私法关系也可能包含国家——公民关系，因而两者并不等同。违宪审查层面上的合宪限定解释的作用是把违反宪法可能性的解释排除，且这种方法依然是国家与个人纵向关系上的宪法适用。

然而，笔者认为英国的做法仅仅是合宪限定解释而已，本质是违宪审查。[63]Vgl. Heinrich Heffter, Die deutsche Selbstverwaltung im 19. Jahrhundert,1950， S.736 f.这种思想发展到极致即凯尔森的纯粹法学，参见毋国平：法学的科学性与‘法：以纯粹法理论为中心，《法律科学》2014年第1期，第3～13页。导师推荐意见 黄宇骁是北京大学法学院宪法学与行政法学专业的博士生，我作为他的导师，特推荐黄宇骁所著《论宪法基本权利对第三人无效力》一文在贵刊发表。基本权利客观价值秩序理论体现了德国法律实证主义思想的桎梏。

如何理解这种现象呢？其实，在现代法理学与宪法理论背景下，上述近代立宪主义各国的宪法观的确是可以统一的，而这种统一的宪法观恰恰是质疑德国第二次世界大战后基本法体系下第三人效力学说的最有力武器。1.客观价值秩序理论质疑 简单来说，所谓客观价值秩序型第三人效力是指：以宪法基本权利除主观权利性质之外还具有客观法性质，且是整个法律体系共通的客观价值秩序为理由，说明基本权利规范对第三人的间接效力。

民法中的公序良俗、侵权责任等一般条款已经为丰富和发展平等主体间的权利内涵和特征给予了巨大解释空间。龚向和、刘耀辉：论国家对基本权利的保护义务，《政治与法律》2009年第5期，第59～65页。

其他的公民间人权冲突交由民法调整，因而《宪法》要求国家制定一部适用于整个王国的民法典，著名的《拿破仑民法典》即在随后的1804年公布。五、我国法语境下的第三人无效力论 一般论研究后必须回到特殊论中，回答研究对象是否适用本国的问题，因而在完成了宪法第三人无效力的一般论后，下文把目光转向我国。[77]这种方法由于将宪法看作是整个法律体系的价值母法，并不符合近代立宪主义原理，也是本文从根本上所质疑的。[26]同理，如果法院的判决有可能违反宪法，那么这种情况的本质是作为公权力主体的法院有可能侵害公民甲的宪法基本权利(纵向关系)，因而法院必然采用纵向关系上的合宪性解释方法，排除可能过度侵害甲宪法权利的判决结果。第一，宪法基本权利首先是针对国家的公法权利(特别是对国家的防御权)，然后基本权利条款中蕴藏着整个法律体系共通的客观价值秩序，其中《基本法》第1条所称人格尊严应当是最高的价值规范。作者读博期间勤于思考，经常能提出新的思路和见解。

参见邱静：论基本人权与私法——以英国和德国为视角，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第59卷)，法律出版社2015年版，第281～286页。〔日〕岩本一浪：権利と道徳理論，《北星学园大学经济学部北星论集》第52卷第2号，第286～301页。

第二，该文逻辑完整，论证充分。[39] 2.学理分析 高桥和之对法国最早人权典章与宪法文本的结构性对比分析，抽象出了法国宪法学上人权与宪法权利之间的差异和联系。

法律是道德理论实证化的主要形式表现，它在不违反宪法的前提下规定怎么样的内容依赖于政治过程，其价值源泉来源于道德价值而不是宪法。(三)限定型直接第三人效力质疑 既然宪法基本权利间接第三人效力的方法存在诸多原理上的问题，那么有限承认某些类型私人行为的宪法直接效力是否可行呢？例如美国的国家行为论和社会公权力直接效力观点。

又或者，承认人权是整个法律体系共通的客观价值秩序，而宪法由于是约束国家的根本大法，因而是这种超实定法客观价值秩序在国家与公民秩序关系上的转化，成为了对国家的主观权利。此外，有学者就国外学者对间接第三人效力的基础——客观价值秩序理论的批判作了简要介绍，但最终的结论依然是支持该理论。前注[1]，张千帆文，第1页。基于以上理由，我郑重向业内权威期刊——《清华法学》推荐黄宇骁博士生的这篇有较大独创性的文章，希望贵刊能优先考虑采用。

对此，高桥和之将上述1789年《人权宣言》和1791年《法国宪法》重要条文结合起来，认为其中潜藏着法国宪法学上自然权利思想和立宪主义思想的区别和联系。《民法总则》1条并非《宪法》24条第2款引导的，虽然宪法(基本权利与义务条款)与民法各自是不同层面道德价值在实定法上的体现，但它们本质上共同统一于超实定法的社会主义道德理论(以社会主义核心价值观为代表)。

（图略） 图1人权保障的分层构造 (三)统一宪法观的构建——宪法是超实定法道德理论实证化的操作规程 早有研究指出，英美法系的人权典章与以法国为代表的大陆法系人权典章思想内涵并不相同，并且引起了多国学者争论。最后，综合上述三方面，客观价值秩序理论的诞生逻辑与存在问题已然显现——其关键正是在于人权的主张对象与全部实证化之间的矛盾。

参见〔日〕中村睦男：《社会权法理の形成》，有斐阁1973年版，第9页。[44]有学者认为，现代法国宪法学中着重研究的基本权利(droits fondamentaux)等同于宪法权利，且拥有私人间的水平效力。

赵宏：作为 [55]客观价值的基本权利及其问题，《政法论坛》2011年第2期，第57～70页。事实上基于这种近代宪法的本来面目(创设国家、建构国家功能)，宪法本应当是国家的根本程序法。实际上，行政法上也大量存在这些所谓的直接第三人效力条款，例如《电信法》第6条规定：任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害……他人合法权益的活动。[63]这种固执的法律实证主义思想有两大特点：第一，认为一切法律权利的正当化基础仅来自于实定法本身。

尽管在改革开放背景下必须汲取西方有益经验，但我国的确拥有区别于西方的独有制度选择和价值取向，此点毋庸置疑。第三，最为重要的是以下问题——当国家(政府)作为民事主体、在私法关系中与公民发生纠纷时，可以脱离宪法拘束吗？举个例子，当政府与私人主体签订物品买卖合同时，这种情况下理应被视作私法(民事)关系，然而，此时的政府是否由于是民事主体因而可以逃离宪法拘束，进入第三人效力理论的射程呢？很显然，我国学者在将第三人效力问题当作宪法的私法效力问题时，并没有注意到这种局面的可能性。

【中文关键词】 基本权利。它作为我国社会主义道德价值的高度凝练和总结，完全可以构成我国实定法体系共同的超实定法价值基础。

[14]高桥和之负责对芦部信喜名著《宪法》进行补订工作，在后续修订版中已加入了他自己的论述。最后，可以作如下总结。